ГК РФ Статья 345. Замена и восстановление предмета залога

(см. текст в предыдущей редакции)

1. По соглашению залогодателя и залогодержателя предмет залога может быть заменен другим имуществом.

2. Независимо от согласия на это залогодателя или залогодержателя считаются находящимися в залоге:

1) новое имущество, которое принадлежит залогодателю и создано либо возникло в результате переработки или иного изменения заложенного имущества;

2) имущество, предоставленное залогодателю взамен предмета залога в случае его изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации по основаниям и в порядке, которые установлены законом, а также право требовать предоставления имущества взамен предмета залога по указанным основаниям;

3) имущество, за исключением денежных средств, переданное залогодателю-кредитору его должником, в случае залога права (требования);

3. Если замена предмета залога другим имуществом в случае, предусмотренном подпунктом 1 пункта 2 настоящей статьи, произошла в результате действий залогодателя, совершенных в нарушение договора залога, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а при его неисполнении - обращения взыскания на новый предмет залога.

4. Если предмет залога погиб или поврежден по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, залогодатель в разумный срок вправе восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом при условии, что договором не предусмотрено иное.

Залогодатель, намеревающийся воспользоваться правом на восстановление или замену предмета залога, незамедлительно обязан уведомить об этом в письменной форме залогодержателя. Залогодержатель вправе отказаться в письменной форме в срок, установленный договором залога, или, если такой срок не установлен, в разумный срок после получения уведомления от восстановления или замены предмета залога при условии, что прежний и новый предметы залога неравноценны.

5. В случаях, указанных в пункте 2 настоящей статьи, имущество, которое заменяет предмет залога, в том числе право (требование), считается находящимся в залоге вместо прежнего предмета залога с момента возникновения на него прав залогодателя или с момента возникновения права, за исключением случаев, если в соответствии с законом возникновение, переход и обременение прав требуют государственной регистрации.

Условия договора залога, а также иных соглашений, заключенных сторонами в отношении прежнего предмета залога, применяются к правам и обязанностям сторон в отношении нового предмета залога в той мере, в какой они не противоречат существу (свойствам) этого предмета залога.

Согласно Гражданскому кодексу РФ (ст.329) исполнение обязательств по кредиту может обеспечиваться следующими способами: неустойкой; залогом; удержанием имущества должника; поручительством; банковской гарантией; задатком и другими способами, предусмотренными законом, и не противоречащими принципам гражданского законодательства.
Чаще других используется залог, поручительство и банковская гарантия. Задаток не используется вовсе, удержание используется очень редко. Банки применяют и другие формы обеспечения кредитов - страхование риска невозврата кредита, а также другие не указанные в законе способы.

Залог - основной способ обеспечения кредита

1.1. Предмет залога

Наиболее распространенным способом обеспечения возврата кредита является залог (ст.334-358 Гражданского кодекса РФ) - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.
Договор о залоге заключается только в письменной форме, простой либо нотариально удостоверенной. При заключении договора залога очень важно соблюсти его форму, а при необходимости и процедуру регистрации. Их нарушение влечет за собой недействительность договора.
Договор залога объектов недвижимости требует дополнительной государственной регистрации (п.1 ст.131 Гражданского кодекса РФ) в соответствующих органах.
Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
Перед заключением договора составляется акт проверки залога с выходом на место. Представитель банка производит проверку предмета залога фактически и по бухгалтерским данным. При этом составляется акт, подписываемый представителем банка, руководителем и главным бухгалтером заемщика.

1.2. Прекращение залога.

Залог прекращается:
- с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
- по требованию залогодателя (получателя кредита) при грубом нарушении залогодержателем (банком) обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;
- в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом;
- в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также тогда, когда продажа предмета залога оказалась невозможной и повторные торги были объявлены несостоявшимися, а залогодержатель в течение месяца после объявления торгов несостоявшимися не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество.
Когда заложенное имущество изымается ввиду того, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, или в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается.
Залогодержатель может передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил передачи прав кредитора путем уступки требования (цессии) - при уступке прав требования кредитором другому лицу по основному обязательству. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Банк при рассмотрении вопроса о предмете залога должен учитывать в первую очередь ценность данного имущества для заемщика, т.к. залог должен быть стимулом для погашения кредита, а во вторую – возможность для банка удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества.
В действующем законе (ст. 334 Гражданского кодекса РФ) конструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое, естественно, может быть реализовано. Однако предварительно необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение.
Во избежание такой ситуации в правоприменительной практике некоторые банки-кредиторы и заемщики добровольно соглашаются на передачу заложенного имущества в собственность залогодержателя, но в этом случае следует констатировать, что между сторонами имеет место отступное, предусмотренное статье 409 Гражданского кодекса РФ, а не реализация прав залогодержателя.

1.3. Залог недвижимости.

В тех случаях, когда возвращение кредита обеспечивается залогом недвижимости, требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества только по решению суда. Без обращения в суд требования удовлетворяются только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п.1 ст.349 ГК РФ). Если в договоре о залоге движимого имущества не указано условие разрешения спора без суда, следует обратиться в суд за разрешением на обращение взыскания на заложенное движимое имущество (п.2 там же).
Реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, определенном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п.1 ст.350 ГК РФ). По просьбе залогодателя суд вправе отсрочить его продажу на срок до одного года. Отсрочка не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. Залогодатель имеет возможность в любой момент до продажи заложенного имущества прекратить обращение взыскания на предмет залога, если он исполнит обеспеченное залогом обязательство либо ту его часть, исполнение которой оказалось просроченным.
Таким образом, мнение о том, что в рамках действующего законодательства можно реализовать заложенное недвижимое имущество, передав его кредитору-залогодержателю, несостоятельно, хотя, возможно, и перспективно в будущем. Кроме того, надо помнить, что указанные условия, включенные сторонами в договор залога, в условиях нынешнего правового режима могут привести к негативным последствиям для залогодержателя, так как у недобросовестного залогодателя есть возможность признать договор залога с условием о реализации заложенного недвижимого имущества притворным, то есть прикрывающим намерения сторон в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства прибегнуть к отступному, а не к реализации прав залогодержателя, как они определены действующим законодательством. Следовательно, в этом случае кредитор должен знать, что при таких условиях у него будет право использовать положения об отступном, а не положения о залоге. И в данной ситуации он не получит соответствующих преимуществ в отношении заложенного недвижимого имущества.

1.4. Реализация заложенного имущества

С правовой точки зрения залогодержателем является кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству, который нацелен на оперативную реализацию заложенного имущества в случае невозврата кредитных средств (ст. 334 ГК РФ). С этих позиций правовое регулирование залога и реализация его в банковском законодательстве значительно отстают от действующей практики, чем существенно снижается интерес кредитора к данному способу обеспечения возвратности кредитных средств. В первую очередь это касается установленного законом порядка реализации заложенного имущества.
Часть первая Гражданского кодекса расширяет объем требований залогодержателя, которые могут быть удовлетворены за счет заложенного имущества. Залог, если иное не предусмотрено договором, обеспечивает требования в объеме к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.
Статья 23 Закона РФ "О залоге" не включала неустойку в объем требований кредитора, удовлетворяемых за счет заложенного имущества, и данный вид ответственности применялся только в том случае, если о нем упоминалось в самом договоре залога. Анализируя статью 28 Закона о залоге и статью 349 ГК РФ, можно сделать вывод, что Законом о залоге более жестко регламентирован порядок обращения взыскания на заложенное имущество, в результате чего взыскание было возможно только по решению суда либо в предусмотренных законодательством случаях на основании исполнительной надписи нотариуса. Указанная норма не давала сторонам возможности предусмотреть иной порядок обращения взыскания на имущество.
Согласно Гражданского кодекса существуют два варианта обращения взыскания на заложенное имущество: по решению суда и без обращения в суд.
Статья 349 ГК РФ, согласно которой для бесспорного обращения взыскания на имущество нотариального удостоверения собственно договора о залоге недостаточно, требует наличия специального соглашения залогодателя и залогодержателя на это действие без обращения в суд, заключенного после возникновения оснований для взыскания и удостоверенного нотариусом.
Таким образом, новые правовые нормы существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество, сделав его более обоснованным и соответствующим реальной действительности. Но этого нельзя сказать о правилах, регламентирующих порядок реализации заложенного имущества исключительно с публичных торгов.
У сторон залоговых правоотношений должен быть выбор в порядке реализации заложенного имущества. Порядок реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание, мог быть предусмотрен в договоре залога. В этом смысле порядок реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание, определенный условиями договора залога, может признаваться судами в качестве обоснованного.

1.5. Недостатки залога

Несмотря на все свои преимущества, залог имеет и существенные недостатки.
1. Он не дает кредитору в большинстве случаев уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований, поскольку обращение взыскания на предмет залога осуществляется чаще всего по решению суда. Затем следует процедура реализации, что требует значительных средств и времени.
2. Поскольку неплательщиками кредитов обычно выступают организации, зарегистрированные в качестве недоимщиков по платежам в бюджет и внебюджетные фонды, при недостаточности денежных средств на их текущих и расчетных счетах удовлетворение предъявленных к должнику требований осуществляется в очередности, определяемой ст.855 ГК РФ.
3. Нередко одно и то же имущество передается в залог неоднократно, и каждый последующий кредитор-залогодержатель не знает о том, что его обязательство обеспечивается залогом имущества, уже ранее заложенного договором о залоге, что отрицательно сказывается на погашении долга банком (перед последующими залогодержателями).
4. Зачастую предметом залога являются неликвидные товары в обороте, которые с изменением конъюнктуры рынка не всегда продаются либо продаются с убытком организациями-должниками, что приводит к несвоевременному возврату кредита или вовсе к его непогашению.

1.6. Залог прав

При передаче права собственности кредитору в обеспечение долга движимое имущество клиента остается в его пользовании. Это происходит, когда передача ценностей кредитору невозможна и нецелесообразна и когда заемщик не может отказаться от использования объекта обеспечения кредита. Заемщик в данном случае несет ответственность за сохранность оставшихся в его пользовании ценностей, не имеет права самостоятельного распоряжения ими. В качестве объектов обеспечения могут выступать как отдельные предметы (автомашина), так и группа предметов, находящихся на одном складе или цехе (товары, запасы материалов, полуфабрикаты).
Банк при заключении договора о передаче права собственности в обеспечение имеющегося долга должен удостовериться, что заемщик действительно является собственником конкретных ценностей.
Однако эта проверка не уменьшает большого риска, который сопровождает передачу права собственности. Кредитор во многом зависит от честности заемщика, у которого находится объект обеспечения.
Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требование), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.
Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон.
То, что при залоге прав (например - на собственность), так же как и при залоге имущества с оставлением его у залогодателя, вся ответственность за сохранность этого предмета залога ложится на плечи залогодателя, является, пожалуй, единственным достоинством этого вида залога.
Недостатки залога прав: - кредитор зависит от честности заемщика; - срок действия закладываемых прав может не совпадать со сроком кредитования; - денежная оценка закладываемых прав и их последующая реализация затруднены. Из-за этих недостатков, а так же в виду отсутствия правовой базы по данному вопросу, использование данного вида залога на практике не имеет широкого применения.

1.7. Твердый залог

Одним из надежных способов сохранности передаваемого в залог имущества является твердый залог. На практике имущество, передаваемое в твердый залог, как правило, опечатывается и находится под замком залогодержателя, но на территории залогодателя, т.е. сам залогодержатель не имеет права ни пользоваться им, ни израсходовать его. Данные условия о способе сохранности заложенного имущества оговариваются сторонами в договоре залога. Более того, на залогодателя могут быть возложены дополнительные обязанности по сохранности заложенного имущества, в том числе страхование данного имущества от рисков его утраты или повреждения.
Выбор можно сделать между обычным залогом и закладом. В случае заклада у банка появляются особенные обязанности и права.
Обязанности банка:
- принимать меры по обеспечению сохранности предмета залога (заклада), не допускать его порчи;
- застраховать предмет в объеме его стоимости за счет залогодателя.
Одновременно по договору банк может приобрести право пользования предметом заклада. Таким образом имущественные выгоды должны направляться на покрытие расходов по содержанию указанного предмета или засчитываться в счет кредита.
Возможности применения заклада ограниченные. Связано с тем, что данный вариант предполагает изъятие имущества из хозяйственного оборота. С другой стороны, не всякий предмет залога по своим физическим характеристикам может стать предметом заклада. Поэтому в заклад попадают драгоценные камни, золото и изделия из него, валютные ценности, предметы искусства, некоторые виды движимого имущества (автомобили и т. п.).
В большинстве случаев предметы залога остаются у залогодателей. Но залогодержатель имеет право проверять документы и фактическое наличие предмета залога, требовать от залогодателя принятия мер по сохранности имущества и т. п.

1.8. Залог товаров в обороте

При таком способе залога, предмет залога может оставаться во владении, пользовании и распоряжении залогодателя. Обычно залогодатель вправе заменять одни товары другими товарами подобного же рода, но так, чтобы общая стоимость товаров не стала меньше указанной в договоре. Другими словами, предметом залога здесь оказывается не товары сами по себе, а суммарная стоимость товаров.
Данный вид залога чаще всего применяется при кредитовании торговых и снабженческо-сбытовых предприятий. При этом залогодатель должен вести специальный учет выбывающих и поступающих в замен выбывших предметов залога, имея в виду, что необходимо поддерживать обязательный их остаток на каждый день.
Одним из слабых моментов этого вида залога следует считать отсутствие соответствующих средств возмещения стоимости заложенного имущества в случае его утраты. Конструкция договора залога товаров в обороте предполагает замену реализованных товаров на иные товары, приобретенные от реализации. При этом существует опасность того, что залогодатель, реализовав заложенные товары, не сможет приобрести вместо них новые, на которые распространилось бы залоговое обязательство.

1.9. Залог ценных бумаг

Предметом заклада могут быть облигации, акции, сертификаты, векселя и другие ценные бумаги.
Эти ценные бумаги должны принадлежать заемщику на праве собственности. Только в этом случае, в соответствии с действующим законодательством РФ, ценные бумаги могут быть отчуждены в пользу банка, в случае неисполнения заемщиком обязательств.
Оценка бумаг производится и фиксируется в договоре заклада. Для получения кредита заемщик заключает кредитный договор, в котором определяются условия выдачи и погашения кредита, взаимные обязательства, ответственность каждой из сторон и принимаемые гарантии. Одновременно, заключается договор заклада ценных бумаг, принадлежащих заемщику.
Заложенные ценные бумаги передаются заемщиком на хранение банку. Возврат заемщику с хранения принятых от него в заклад ценных бумаг производится банком только после полного погашения задолженности по кредиту, процентов за его использование и неустойки.
Если денежные средства, полученные при реализации заклада, превышают размер обязательств заемщика, то разница возвращается заемщику.
Для получения кредита заемщик кроме документов, определенных положением о кредитовании, представляет банку на рассмотрение ценные бумаги, под заклад которых он желает получить кредит. Банк проверяет их подлинность и платежеспособность. По именным ценным бумагам убеждается, что заемщик является их владельцем.
Передаваемые для проведения анализа ценные бумаги оцениваются по номиналу.
Перед выдачей кредита под ценные бумаги банк обычно проверяет:
- Подлинность и платежеспособность закладываемых ценных бумаг;
- возможность реализации ценных бумаг на вторичном рынке;
- платежеспособность эмитента;
- наличие у ценных бумаг котировки на фондовой бирже.
Заклад именных ценных бумаг оформляется на предъявителя.
Размер кредита, выдаваемого под залог ценных бумаг, устанавливается в определенном проценте от их залоговой стоимости. Этот процент определяется степенью риска для банка по каждой ценной бумаге, выступающей в качестве обеспечения кредита.
По векселям, депозитным и сберегательным сертификатам, облигациям на предъявителя и другим не котируемым ценным бумагам должна быть определена степень их ликвидности.
Существует два способа кредитования под обеспечение векселями: учет векселей и залог векселей.
Учет векселей – это покупка их банком, в результате чего они полностью переходят в его распоряжение, а вместе с ними и право требования платежа от векселедателей. Поскольку векселедержатель, предъявивший банку векселя к учету, получает немедленно по ним платеж, т.е. до истечения срока платежа по векселю, то для него фактически это означает получение кредита от банка. По этому учет векселей банками – это один из способов предоставления кредита. За такую операцию банк взимает процент, который называется учетным процентом, или дисконтом.
Коммерческие банки не рискуют предоставлять долгосрочные кредиты под ценные бумаги. К тому же они страдают нехваткой для этих целей кредитных ресурсов долгосрочного характера. В связи с этим в настоящее время в практике работы коммерческих банков находят применение только краткосрочные кредиты под ценные бумаги.
Недостатки залога ценных бумаг следующие:
- необходимость и трудоемкость проверки подлинности ценных бумаг и установление их собственника;
- необходимость регистрации факта залога бумаг в реестре эмитента;
- нестабильность рыночных цен на бумаги, как следствие – высокий риск потерь в стоимости залога;
- не все бумаги свободно обращаются на фондовом рынке (сложность реализации предмета залога).
Достоинства данного вида залога:
- срок погашения ценных бумаг превышает срок гашения кредита, предоставленного под их залог; - бумаги хранятся в банке, выдавшем кредит;
- если бумаги приносят доход, то его можно, по договоренности сторон, использовать в счет уплаты процентов за пользование кредитом;
- в случае перехода предмета залога в собственность банка, бумаги можно оставить для инвестиционного портфеля банка.

Поручительство

2.1. Сущность поручительства

Сущность поручительства заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором отвечать за исполнение обязательств получателя кредита. Поручитель, исполнивший обязательство за должника, приобретает по отношению к должнику (получателю кредита) права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю.
В отличие от залога, при поручительстве появляется еще одно лицо, как правило, по принципу его состоятельности. Привлекательность данного вида обеспечения заключается в том, что к имуществу получателя кредита присоединяется имущество, принадлежащее поручителю.
Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме. Ответственность поручителя и должника по общему правилу является солидарной, т.е. поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Так, если иное не предусмотрено договором поручительства, поручитель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником помимо основного долга обязан уплатить кредитору проценты, а также возместить причиненные в связи с этим убытки.
В договоре должно быть четкое указание, за кого было выдано поручительство, данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором.
Поручитель и должник хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором в отношениях поручительства.
Поручитель несет ответственность и по возмещению кредитору судебных издержек, связанных со взысканием долга и других убытков (п. 2 ст. 363 ГК РФ).
Обязанность поручителя отвечать за неисполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя все обязанности должника. Зачастую по объективным причинам он просто не способен их выполнить. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить неисполненное должником в денежной форме. В связи с этим наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах. Поручитель и должник хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором в отношениях поручительства.
Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно. Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг перед другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в текст договора поручительства. Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.

2.2. Договор поручительства

Договор поручительства является: 1) односторонне обязывающим, 2) консенсуальным и 3) возмездным.
Между тем, поручительство допустимо и на безвозмездной основе, однако при этом в силу статьи 423 ГК РФ факт безвозмездности поручительства должен быть оговорен в тексте договора.
В связи с объемом ответственности на практике часто возникают вопросы относительно тех случаев, когда такой объем не определен договором. В частности, при сравнении ГК РСФСР 1964 г. и нового ГК РФ можно обнаружить, что из объема ответственности исключено упоминание неустойки. Представляется, что практика арбитражных судов позволяет утверждать, что, так как поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник (п. 2 ст. 363 ГК РФ), неустойка также подлежит взысканию. Во всех случаях, когда договором не ограничен объем ответственности поручителя, последний несет ответственность в том же объеме, как и должник.
Законом определены права поручителя, исполнившего обязательство. Для укрепления позиции поручителя и защиты его имущественного интереса определено, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора должника по основному обязательству, в том числе и в отношении имевшегося у последнего залога. Однако объем этих прав не может превышать исполненного им за должника. Новацией в ГК РФ является правомочие поручителя требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Закон не содержит прямого указания на размер процентов и срока, с которого они начисляются. Однако существо данных правоотношений и систематическое толкование закона позволяет сделать вывод, что в данном случае имеются в виду проценты, размер которых определяется по правилам статьи 395 ГК РФ, а началом течения срока начисления процентов является момент удовлетворения требований кредитора. Необходимо отметить, что это правило будет применяться, если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором поручителя с должником или не вытекает из отношений между ними.
Для избежания двойного исполнения кредитору на должника, исполнившего обязательство, возлагается обязанность немедленного извещения об этом поручителя (ст. 366 ГК РФ). Если двойное исполнение из-за нарушения должником указанной обязанности все же имело место, поручитель вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное или предъявить регрессное (обратное) требование к должнику. В последнем случае должник может предъявить требование кредитору лишь о возврате неосновательно полученного.
Особое внимание необходимо обратить на основания прекращения поручительства, ибо, как показывает практика, во многих случаях предприниматели допускают здесь ошибки. Поручительство как акцессорное обязательство прекращается с прекращением основного обязательства. Однако надо иметь в виду, что прекращение срока основного договора не ведет к прекращению поручительства, если обязательство не было исполнено или исполнено ненадлежащим образом.
Изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия без согласия поручителя, равно как и перевод долга по основному обязательству, являются основанием для прекращения поручительства (п. 1, 2 ст. 367 ГК РФ). Такое же последствие вызывает и отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения, предложенного должником или поручителем (п. 3 там же).
Поручительство как способ обеспечения обязательств является наиболее приемлемым как для должника, так и для кредитора. Это объясняется тем, что в правоотношения включается третья сторона, которая в силу поручительства берет на себя ответственность за надлежащее исполнение обязательства. Для кредитора этот способ наиболее привлекателен тем, что в поручителе он находит дополнительный источник финансовых средств, позволяющий избежать убытков и иметь реальную гарантию исполнения по обеспеченному обязательству. Поэтому перед тем как принять поручительство в качестве обеспечения обязательств, кредитор должен быть уверен в состоятельности поручителя и его способности реально исполнить обязательство за должника.
Банк проводит анализ бухгалтерских балансов, других документов поручителя, что позволит реально представить финансовое состояние поручителя. Критерием его состоятельности, надежности являются только его текущее финансовое состояние и наличие ликвидных активов (недвижимость, основные средства, товарные запасы).
Проверка финансового состояния поручителя, конечно, не является абсолютно надежной гарантией обеспечения обязательств. Но по крайней мере банк будет иметь возможность вести дело с открытыми глазами. Добросовестное и объективное выполнение мер, связанных с проведением такой проверки, может практически исключить убытки, связанные с неисполнением должником обязательств, и реально обеспечить обязательство.
В качестве поручителя могут выступать любые физические и юридические лица, но не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.
Обычно в договоре поручительства участвуют поручитель и кредитор. Иногда заключается трехсторонний договор, где в качестве третьей стороны участвует должник. Принципиального значения это не имеет. Главное, чтобы была соблюдена письменная форма. Часто поручительство выражается в письменном предложении третьего лица выступить в качестве поручителя за должника по его обязательствам перед кредитором. В данном случае это предложение следует рассматривать как оферту, и если условия поручительства удовлетворяют кредитора, то он должен направить поручителю письменное подтверждение своего согласия. В противном случае «молчание» кредитора будет рассматриваться как отказ от оферты, и договор поручительства будет считаться незаключенным.
Характер ответственности поручителя перед кредитором также может быть определен сторонами. По общему правилу (п. 1 ст. 363 ГК РФ) поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность. Солидарная ответственность более привлекательна для кредитора, так как в этом случае в соответствии со ст. 323 ГК РФ он имеет право требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя одновременно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. При субсидиарной ответственности кредитор должен будет первоначально предъявить требования к должнику, и только в случае отказа или невозможности должником удовлетворить эти требования предъявить их поручителю.
В договоре поручительства необходимо конкретно определить размер ответственности поручителя за неисполнение обязательства. По общему правилу поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Но договором поручительства стороны могут исключить ответственность поручителя в целом или ограничить ее.
Наиболее частыми случаями прекращения поручительства из-за кредитора, являются те, когда соглашением кредитора и должника изменяется обязательство, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Примером может служить ситуация, когда банк и заемщик без уведомления поручителя изменили условия кредитного договора, увеличив при этом размер процентной ставки за пользование кредитом, размер ответственности за несвоевременный возврат кредита или продлили сроки возврата кредита.
Другое основание прекращения поручительства связано с переводом долга по обеспеченному обязательству на другое лицо, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Следующие основания прекращения поручительства связаны с тем, когда в договоре не указан срок поручительства или срок исполнения основного обязательства и он не может быть определен (или определен моментом востребования), а кредитор в установленные сроки не предъявил иск к поручителю (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Указанные в законе сроки предъявления иска к поручителю являются пресекательными и восстановлению не подлежат.
Таким образом, можно сделать вывод, что кредитор должен проявлять максимум заботливости и исключить, чтобы его собственные действия или бездействие не привели к прекращению поручительства. Все изменения в отношении основного обязательства, влекущие увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, должны согласовываться с последним в письменной форме и являться неотъемлемой частью договора поручительства.
В качестве дополнительных гарантий выполнения поручителем обязательств за должника в договор поручительства могут быть включены условия, предоставляющие кредитору право безакцептного списания с банковского счета поручителя денежных средств в размере суммы обеспеченного поручительством обязательства.

Банковская гарантия

Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство кредитного учреждения или страховой компании, выдаваемое кредитору (бенефициару) и заключающееся в уплате определенной денежной суммы в соответствии с ее условиями и по письменному требованию последнего (ст. 368 ГК РФ).
Таким образом, при реализации банковской гарантии присутствуют три лица:
- гарант (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация), который выдает гарантию;
- получатель кредита (принципал), т.е. лицо, по просьбе которого выдается гарантия;
- кредитор (бенефициар), т.е. выгодоприобретатель, получающий указанную денежную сумму.
Принципиальное отличие банковской гарантии от всех других способов обеспечения обязательств по кредиту заключается в независимости гарантии от обязательства, которое она обеспечивает, что означает, если основное обязательство прекратится, будет признано недействительным или по нему истечет срок исковой давности, гарантия сохранит свое действие. Банковская гарантия должна оформляться в письменном виде.
Гарант несет обязательства по выданной им гарантии независимо от ответственности основного должника (принципала). Этим объясняется правило о безотзывности гарантии и непередаваемости прав по банковской гарантии (запрет цессии). Однако необходимо иметь в виду, что гарант может изменить эти диспозитивные нормы закона, установив иное правило. В случае, если должник (принципал) нарушает свои обязательства, кредитору (бенефициару) необходимо в письменном виде обратиться к гаранту с требованием об уплате соответствующей денежной суммы.
При получении требования гарант обязан без промедления передать принципалу все полученные от бенефициара документы, включая само требование. Одновременно он должен рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и с разумной заботливостью (ст. 375 ГК РФ).
Если гарант при рассмотрении требования бенефициара придет к выводу, что требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям выданной гарантии либо пропущен срок, указанный в гарантии, он отказывает в удовлетворении требования и немедленно сообщает об этом бенефициару.
Еще одна крайне специфическая черта банковской гарантии проявляется в п. 2 ст. 376 Гражданского Кодекса, согласно которому гарант обязан исполнить свое обязательство даже если ему стало известно, что основное обязательство исполнено (полностью или частично), прекратилось или недействительно, но он, уведомив об этом бенефициара, получил повторное требование.
При применении норм о банковской гарантии необходимо обратить внимание на разграничение обязательств гаранта и его ответственности, ибо здесь встречается непонимание такого различия, что может привести к негативным последствиям для участников данного правоотношения.
Пункт 1 ст. 377 ГК РФ устанавливает размер обязательств гаранта, ограничивая его суммой, на которую выдана гарантия. Данное обязательство не является ответственностью, а выступает основной обязанностью гаранта, его обязательством. Что касается ответственности гаранта, то она устанавливается в п. 2 этой же статьи, где сказано, что последняя по общему правилу не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, однако сам гарант может включить в выдаваемый им документ норму об ограничении своей ответственности.
Перечень случаев прекращения банковской гарантии:
- уплата гарантом указанной суммы;
- окончание срока гарантии;
- отказ бенефициара от своих прав путем: а) возвращения гарантии; б) направления письменного заявления об освобождении гаранта от обязательств (ст. 378 ГК РФ).
Банк принимает гарантии (поручительства) только от надежных, финансово устойчивых юридических и физических лиц. Поэтому он в предварительном порядке должен убедиться в их состоятельности как в финансовом плане, так и сточки зрения готовности выполнить свои обязательства при наступлении гарантийного случая. При этом необходим дифференцированный подход.
В рассматриваемом аспекте гарантии бывают двух видов: необеспеченные и обеспеченные. Первый вид означает, что гарантия (поручительство) данного лица принимается на основе доверия, поскольку связи с ним поддерживаются давно, а репутация у него безупречная. От всех остальных контрагентов необходимо требовать доказательств надежности и представления обеспечения. Они, в свою очередь, требуют индивидуального подхода: в отношении физических лиц можно воспользоваться данными об их имуществе и доходах. Методика определения платежеспособности предприятий банкам известна, есть свои известные методики определения финансового состояния банков, страховых компаний, фондов.
Если финансовое положение гаранта вызывает сомнения, банк должен потребовать обеспечения его гарантий залогом имущества. Что касается выяснения готовности гаранта выполнить при необходимости свое обязательство, то в этом плане практикуется использование двух средств: во-первых, сбор, по возможности, широкой и объективной информации о гаранте, во-вторых, предварительные встречи и беседы с ним, в ходе которых следует выяснить его условия и реальные намерения.
Обеспеченные ссуды как основная разновидность современного банковского кредита, выражающая один из его базовых принципов. В роли обеспечения может выступить любое имущество, принадлежащее заемщику на правах собственности, чаще всего - недвижимость или ценные бумаги. При нарушении заемщиком своих обязательств это имущество переходит в собственность банка, который в процессе его реализации возмещает понесенные убытки. Размер выдаваемой ссуды, как правило, меньше среднерыночной стоимости предложенного обеспечения и определяется соглашением сторон. В отечественных условиях основная проблема при оформлении обеспеченных кредитов - процедура оценки стоимости имущества из-за незавершенности процесса формирования ипотечного и фондового рынков.
Ссуды под финансовые гарантии третьих лиц, реальные выражением которых служит юридически оформленное обязательство со стороны гаранта возместить фактически нанесенный банку ущерб при нарушении непосредственным заемщиком условий кредитного договора. В роли финансового гаранта могут выступать юридические лица, пользующиеся достаточным доверием со стороны кредитора, а также органы государственной власти любого уровня. В условиях развитой рыночной экономики получили широкое распространение прежде всего в сфере долгосрочного кредитования, в отечественной практике до настоящего времени имеют ограниченное применение из-за недостаточного доверия со стороны кредитных организаций не только к юридическим лицам, но и к государственным органам, особенно муниципального и регионального уровней.

Потребительские кредиты бывают двух видов: необеспеченные и обеспеченные. Необеспеченный кредит является рискованным для кредиторов и зависит исключительно от надежды, что заемщики будут выплачивать свои кредита. Поэтому очень часты обращения банков в суд, с требованием погасить задолженность. Как правило, для этих кредитов необходимы очень хорошие кредитные рейтинги, чтобы сделать этот сценарий менее вероятным. Кредит под залог отличается тем, что он обеспечен путем предоставления кредитору права на некоторые виды имущества (залог), так что кредитор может воспользоваться им, если заемщик прекращает сплачивать своевременные платежи.

Виды обеспечения

Есть много различных видов обеспечения, которые могут быть использованы для кредита наличными под залог. Они могут включать кредиты под залог имущества, а именно квартиры или дома, транспортных средств или земли. Ссуды под залог недвижимости, принято называть ипотекой. Другие виды залога могут быть приемлемыми в создании обеспеченного кредита и могут включать в себя такие вещи, как личные сберегательные счета, акции или облигации, драгоценности или предметы роскоши. Обычно стоимость залога превышает размер кредита.

Кредиторы часто предпочитают кредиты под залог, поскольку они имеют встроенную защиту от рисков, а банки более вероятно, одобрят заем под залог, чем необеспеченный. Некоторые кредиторы могут потребовать залог, особенно если у заемщика плохой кредитный рейтинг. Однако не все обеспеченные потребительские кредиты полностью обеспечены залогом, потому что стоимость имущества, как земля, квартира, транспортные средства, акции и облигации, и даже предметов роскоши может колебаться, и может быть ниже стоимости кредита.

Преимущества залоговых кредитов

Для заемщиков также существует ряд преимуществ с этой формой кредита. Процентные ставки по залоговым кредитам могут быть ниже, в связи с уменьшением рисков для кредиторов. Особенно, когда берется кредит наличными под залог недвижимости, уровень процентной ставки может быть очень конкурентоспособным и одним из лучших.

Ломбардный кредит

Но даже с залогом, очень плохая кредитная история не гарантирует положительное решение в обеспеченном кредите. Люди с низким кредитным рейтингом могут по-прежнему претендовать на эти кредиты, но чтобы получить их, они будут платить высокие процентные ставки. Еще один вид краткосрочного кредита наличными под залог доступный через ломбарды. Люди могут продать собственность за деньги и имеют определенный период времени, чтобы выкупить имущество по более высокой ставке. Сборы, как правило, очень высокие, но деньги, первоначально полученные в долг сопоставимы со стоимостью товара.

3.1.1 Предмет залога

Наиболее распространенным способом обеспечения возврата кредита является залог (ст.334-358 Гражданского кодекса РФ) - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Договор о залоге заключается только в письменной форме, простой либо нотариально удостоверенной. При заключении договора залога очень важно соблюсти его форму, а при необходимости и процедуру регистрации. Их нарушение влечет за собой недействительность договора.

Договор залога объектов недвижимости требует дополнительной государственной регистрации (п.1 ст.131 Гражданского кодекса РФ) в соответствующих органах.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Перед заключением договора составляется акт проверки залога с выходом на место. Представитель банка производит проверку предмета залога фактически и по бухгалтерским данным. При этом составляется акт, подписываемый представителем банка, руководителем и главным бухгалтером заемщика.

кредит платежеспособность заемщик поручительство

3.1.2 Прекращение залога

Залог прекращается:

С прекращением обеспеченного залогом обязательства;

По требованию залогодателя (получателя кредита) при грубом нарушении залогодержателем (банком) обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;

В случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом;

В случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также тогда, когда продажа предмета залога оказалась невозможной и повторные торги были объявлены несостоявшимися, а залогодержатель в течение месяца после объявления торгов несостоявшимися не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество.

Когда заложенное имущество изымается ввиду того, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, или в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается.

Залогодержатель может передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил передачи прав кредитора путем уступки требования (цессии) - при уступке прав требования кредитором другому лицу по основному обязательству. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

Банк при рассмотрении вопроса о предмете залога должен учитывать в первую очередь ценность данного имущества для заемщика, т.к. залог должен быть стимулом для погашения кредита, а во вторую - возможность для банка удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества.

В действующем законе (ст. 334 Гражданского кодекса РФ) конструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое, естественно, может быть реализовано. Однако предварительно необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение.

Во избежание такой ситуации в правоприменительной практике некоторые банки-кредиторы и заемщики добровольно соглашаются на передачу заложенного имущества в собственность залогодержателя, но в этом случае следует констатировать, что между сторонами имеет место отступное, предусмотренное статье 409 Гражданского кодекса РФ, а не реализация прав залогодержателя.

3.1.3 Залог недвижимости

В тех случаях, когда возвращение кредита обеспечивается залогом недвижимости, требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества только по решению суда. Без обращения в суд требования удовлетворяются только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п.1 ст.349 ГК РФ). Если в договоре о залоге движимого имущества не указано условие разрешения спора без суда, следует обратиться в суд за разрешением на обращение взыскания на заложенное движимое имущество (п.2 там же).

Реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, определенном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п.1 ст.350 ГК РФ). По просьбе залогодателя суд вправе отсрочить его продажу на срок до одного года. Отсрочка не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. Залогодатель имеет возможность в любой момент до продажи заложенного имущества прекратить обращение взыскания на предмет залога, если он исполнит обеспеченное залогом обязательство либо ту его часть, исполнение которой оказалось просроченным. Таким образом, мнение о том, что в рамках действующего законодательства можно реализовать заложенное недвижимое имущество, передав его кредитору-залогодержателю, несостоятельно, хотя, возможно, и перспективно в будущем. Кроме того, надо помнить, что указанные условия, включенные сторонами в договор залога, в условиях нынешнего правового режима могут привести к негативным последствиям для залогодержателя, так как у недобросовестного залогодателя есть возможность признать договор залога с условием о реализации заложенного недвижимого имущества притворным, то есть прикрывающим намерения сторон в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства прибегнуть к отступному, а не к реализации прав залогодержателя, как они определены действующим законодательством. Следовательно, в этом случае кредитор должен знать, что при таких условиях у него будет право использовать положения об отступном, а не положения о залоге. И в данной ситуации он не получит соответствующих преимуществ в отношении заложенного недвижимого имущества.

3.1.4 Реализация заложенного имущества

С правовой точки зрения залогодержателем является кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству, который нацелен на оперативную реализацию заложенного имущества в случае невозврата кредитных средств (ст. 334 ГК РФ). С этих позиций правовое регулирование залога и реализация его в банковском законодательстве значительно отстают от действующей практики, чем существенно снижается интерес кредитора к данному способу обеспечения возвратности кредитных средств. В первую очередь это касается установленного законом порядка реализации заложенного имущества.

Часть первая Гражданского кодекса расширяет объем требований залогодержателя, которые могут быть удовлетворены за счет заложенного имущества. Залог, если иное не предусмотрено договором, обеспечивает требования в объеме к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Статья 23 Закона РФ "О залоге" не включала неустойку в объем требований кредитора, удовлетворяемых за счет заложенного имущества, и данный вид ответственности применялся только в том случае, если о нем упоминалось в самом договоре залога. Анализируя статью 28 Закона о залоге и статью 349 ГК РФ, можно сделать вывод, что Законом о залоге более жестко регламентирован порядок обращения взыскания на заложенное имущество, в результате чего взыскание было возможно только по решению суда либо в предусмотренных законодательством случаях на основании исполнительной надписи нотариуса. Указанная норма не давала сторонам возможности предусмотреть иной порядок обращения взыскания на имущество. Согласно Гражданского кодекса существуют два варианта обращения взыскания на заложенное имущество: по решению суда и без обращения в суд.

Статья 349 ГК РФ, согласно которой для бесспорного обращения взыскания на имущество нотариального удостоверения собственно договора о залоге недостаточно, требует наличия специального соглашения залогодателя и залогодержателя на это действие без обращения в суд, заключенного после возникновения оснований для взыскания и удостоверенного нотариусом.

Таким образом, новые правовые нормы существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество, сделав его более обоснованным и соответствующим реальной действительности. Но этого нельзя сказать о правилах, регламентирующих порядок реализации заложенного имущества исключительно с публичных торгов.

У сторон залоговых правоотношений должен быть выбор в порядке реализации заложенного имущества. Порядок реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание, мог быть предусмотрен в договоре залога. В этом смысле порядок реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание, определенный условиями договора залога, может признаваться судами в качестве обоснованного.

3.1.5 Залог прав

При передаче права собственности кредитору в обеспечение долга движимое имущество клиента остается в его пользовании. Это происходит, когда передача ценностей кредитору невозможна и нецелесообразна и когда заемщик не может отказаться от использования объекта обеспечения кредита. Заемщик в данном случае несет ответственность за сохранность оставшихся в его пользовании ценностей, не имеет права самостоятельного распоряжения ими. В качестве объектов обеспечения могут выступать как отдельные предметы (автомашина), так и группа предметов, находящихся на одном складе или цехе (товары, запасы материалов, полуфабрикаты). Банк при заключении договора о передаче права собственности в обеспечение имеющегося долга должен удостовериться, что заемщик действительно является собственником конкретных ценностей. Однако эта проверка не уменьшает большого риска, который сопровождает передачу права собственности. Кредитор во многом зависит от честности заемщика, у которого находится объект обеспечения.

Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требование), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.

Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон. То, что при залоге прав (например - на собственность), так же как и при залоге имущества с оставлением его у залогодателя, вся ответственность за сохранность этого предмета залога ложится на плечи залогодателя, является, пожалуй, единственным достоинством этого вида залога.

Недостатки залога прав:

Кредитор зависит от честности заемщика;

Срок действия закладываемых прав может не совпадать со сроком кредитования;

Денежная оценка закладываемых прав и их последующая реализация затруднены. Из-за этих недостатков, а так же в виду отсутствия правовой базы по данному вопросу, использование данного вида залога на практике не имеет широкого применения.

3.1.6 Твердый залог

Одним из надежных способов сохранности передаваемого в залог имущества является твердый залог. На практике имущество, передаваемое в твердый залог, как правило, опечатывается и находится под замком залогодержателя, но на территории залогодателя, т.е. сам залогодержатель не имеет права ни пользоваться им, ни израсходовать его. Данные условия о способе сохранности заложенного имущества оговариваются сторонами в договоре залога. Более того, на залогодателя могут быть возложены дополнительные обязанности по сохранности заложенного имущества, в том числе страхование данного имущества от рисков его утраты или повреждения.

Выбор можно сделать между обычным залогом и закладом. В случае заклада у банка появляются особенные обязанности и права.

Обязанности банка:

Принимать меры по обеспечению сохранности предмета залога (заклада), не допускать его порчи;

Застраховать предмет в объеме его стоимости за счет залогодателя.

Одновременно по договору банк может приобрести право пользования предметом заклада. Таким образом имущественные выгоды должны направляться на покрытие расходов по содержанию указанного предмета или засчитываться в счет кредита.

Возможности применения заклада ограниченные. Связано с тем, что данный вариант предполагает изъятие имущества из хозяйственного оборота. С другой стороны, не всякий предмет залога по своим физическим характеристикам может стать предметом заклада. Поэтому в заклад попадают драгоценные камни, золото и изделия из него, валютные ценности, предметы искусства, некоторые виды движимого имущества (автомобили и т. п.). В большинстве случаев предметы залога остаются у залогодателей. Но залогодержатель имеет право проверять документы и фактическое наличие предмета залога, требовать от залогодателя принятия мер по сохранности имущества и т. п.

3.1.7 Залог товаров в обороте

При таком способе залога, предмет залога может оставаться во владении, пользовании и распоряжении залогодателя. Обычно залогодатель вправе заменять одни товары другими товарами подобного же рода, но так, чтобы общая стоимость товаров не стала меньше указанной в договоре. Другими словами, предметом залога здесь оказывается не товары сами по себе, а суммарная стоимость товаров.

Данный вид залога чаще всего применяется при кредитовании торговых и снабженческо-сбытовых предприятий. При этом залогодатель должен вести специальный учет выбывающих и поступающих в замен выбывших предметов залога. При этом нужно иметь ввиду, что необходимо поддерживать обязательный их остаток на каждый день.

Одним из слабых моментов этого вида залога следует считать отсутствие соответствующих средств возмещения стоимости заложенного имущества в случае его утраты. Конструкция договора залога товаров в обороте предполагает замену реализованных товаров на иные товары, приобретенные от реализации. При этом существует опасность того, что залогодатель, реализовав заложенные товары, не сможет приобрести вместо них новые, на которые распространилось бы залоговое обязательство.

3.1.8 Залог ценных бумаг

Предметом заклада могут быть облигации, акции, сертификаты, векселя и другие ценные бумаги.

Эти ценные бумаги должны принадлежать заемщику на праве собственности. Только в этом случае, в соответствии с действующим законодательством РФ, ценные бумаги могут быть отчуждены в пользу банка, в случае неисполнения заемщиком обязательств.

Оценка бумаг производится и фиксируется в договоре заклада. Для получения кредита заемщик заключает кредитный договор, в котором определяются условия выдачи и погашения кредита, взаимные обязательства, ответственность каждой из сторон и принимаемые гарантии. Одновременно, заключается договор заклада ценных бумаг, принадлежащих заемщику.

Заложенные ценные бумаги передаются заемщиком на хранение банку. Возврат заемщику с хранения принятых от него в заклад ценных бумаг производится банком только после полного погашения задолженности по кредиту, процентов за его использование и неустойки.

Если денежные средства, полученные при реализации заклада, превышают размер обязательств заемщика, то разница возвращается заемщику.

Для получения кредита заемщик кроме документов, определенных положением о кредитовании, представляет банку на рассмотрение ценные бумаги, под заклад которых он желает получить кредит. Банк проверяет их подлинность и платежеспособность. По именным ценным бумагам убеждается, что заемщик является их владельцем.

Передаваемые для проведения анализа ценные бумаги оцениваются по номиналу.

Перед выдачей кредита под ценные бумаги банк обычно проверяет:

Подлинность и платежеспособность закладываемых ценных бумаг;

Возможность реализации ценных бумаг на вторичном рынке;

Платежеспособность эмитента;

Наличие у ценных бумаг котировки на фондовой бирже.

Заклад именных ценных бумаг оформляется на предъявителя.

Размер кредита, выдаваемого под залог ценных бумаг, устанавливается в определенном проценте от их залоговой стоимости. Этот процент определяется степенью риска для банка по каждой ценной бумаге, выступающей в качестве обеспечения кредита.

По векселям, депозитным и сберегательным сертификатам, облигациям на предъявителя и другим не котируемым ценным бумагам должна быть определена степень их ликвидности.

Существует два способа кредитования под обеспечение векселями: учет векселей и залог векселей.

Учет векселей - это покупка их банком, в результате чего они полностью переходят в его распоряжение, а вместе с ними и право требования платежа от векселедателей. Поскольку векселедержатель, предъявивший банку векселя к учету, получает немедленно по ним платеж, т.е. до истечения срока платежа по векселю, то для него фактически это означает получение кредита от банка.

По этому учет векселей банками - это один из способов предоставления кредита. За такую операцию банк взимает процент, который называется учетным процентом, или дисконтом.

Коммерческие банки не рискуют предоставлять долгосрочные кредиты под ценные бумаги. К тому же они страдают нехваткой для этих целей кредитных ресурсов долгосрочного характера. В связи с этим в настоящее время в практике работы коммерческих банков находят применение только краткосрочные кредиты под ценные бумаги.

Недостатки залога ценных бумаг следующие:

Необходимость и трудоемкость проверки подлинности ценных бумаг и установление их собственника;

Необходимость регистрации факта залога бумаг в реестре эмитента;

Нестабильность рыночных цен на бумаги, как следствие - высокий риск потерь в стоимости залога;

Не все бумаги свободно обращаются на фондовом рынке (сложность реализации предмета залога).

Достоинства данного вида залога:

Срок погашения ценных бумаг превышает срок гашения кредита, предоставленного под их залог; - бумаги хранятся в банке, выдавшем кредит;

Если бумаги приносят доход, то его можно, по договоренности сторон, использовать в счет уплаты процентов за пользование кредитом;

В случае перехода предмета залога в собственность банка, бумаги можно оставить для инвестиционного портфеля банка.

3.1.9 Недостатки залога

Несмотря на все свои преимущества, залог имеет и существенные недостатки.

1. Он не дает кредитору в большинстве случаев уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований, поскольку обращение взыскания на предмет залога осуществляется чаще всего по решению суда. Затем следует процедура реализации, что требует значительных средств и времени.

2. Поскольку неплательщиками кредитов обычно выступают организации, зарегистрированные в качестве недоимщиков по платежам в бюджет и внебюджетные фонды, при недостаточности денежных средств на их текущих и расчетных счетах удовлетворение предъявленных к должнику требований осуществляется в очередности, определяемой ст.855 ГК РФ.

3. Нередко одно и то же имущество передается в залог неоднократно, и каждый последующий кредитор-залогодержатель не знает о том, что его обязательство обеспечивается залогом имущества, уже ранее заложенного договором о залоге, что отрицательно сказывается на погашении долга банком (перед последующими залогодержателями).

4. Зачастую предметом залога являются неликвидные товары в обороте, которые с изменением конъюнктуры рынка не всегда продаются либо продаются с убытком организациями-должниками, что приводит к несвоевременному возврату кредита или вовсе к его непогашению.

3.1.9 Недостатки залога

Несмотря на все свои преимущества, залог имеет и существенные недостатки.

1. Он не дает кредитору в большинстве случаев уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований, поскольку обращение взыскания на предмет залога осуществляется чаще всего по решению суда. Затем следует процедура реализации, что требует значительных средств и времени.

2. Поскольку неплательщиками кредитов обычно выступают организации, зарегистрированные в качестве недоимщиков по платежам в бюджет и внебюджетные фонды, при недостаточности денежных средств на их текущих и расчетных счетах удовлетворение предъявленных к должнику требований осуществляется в очередности, определяемой ст.855 ГК РФ.

3. Нередко одно и то же имущество передается в залог неоднократно, и каждый последующий кредитор-залогодержатель не знает о том, что его обязательство обеспечивается залогом имущества, уже ранее заложенного договором о залоге, что отрицательно сказывается на погашении долга банком (перед последующими залогодержателями).

4. Зачастую предметом залога являются неликвидные товары в обороте, которые с изменением конъюнктуры рынка не всегда продаются либо продаются с убытком организациями-должниками, что приводит к несвоевременному возврату кредита или вовсе к его непогашению.

Залог представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств...

Взыскание задолженности за счет залогового имущества

Использование тех или иных критериев позволяет выделить различные виды залога. Традиционным является подразделение залога на залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю. В соответствии с общим правилом...

Начнем с определения залога: Залог -- имущество или другие ценности (объекты гражданских прав, за исключением денег), находящиеся в собственности залогодателя и служащие частичным или полным обеспечением...

Виды кредитов и гарантий. Оформление и учет залога по предоставленным кредитам, виды гарантий

Залог имеет юридическую силу на основании договора, в котором прописываются все истины: предмет залога, условия залога, порядок обращения взыскания. Договор имеет свое оформление, индивидуальное от прочих...

Наиболее распространенным способом обеспечения возврата кредита является залог (ст.334-358 Гражданского кодекса РФ) - способ обеспечения обязательства...

Залог как форма обеспечения кредита

Залог прекращается: - с прекращением обеспеченного залогом обязательства; - по требованию залогодателя (получателя кредита) при грубом нарушении залогодержателем (банком) обязанностей...

Залог как форма обеспечения обязательств по возврату кредита

Закон Республики Беларусь «О залоге» определяет залог как способ обеспечения исполнения обязательств...

Ипотечное кредитование

В настоящее время немало субъектов Российской Федерации, реализующих собственные ипотечные (псевдоипотечные) программы и накопившие определенный опыт в этой сфере...

Оценка недвижимости в целях кредитования под залог на примере ОПЕРО ОСБ 1806/18060 ОАО "Сбербанк России"

На современном этапе развития рыночных отношений различают три основных типа недвижимости - это земля, жилье и нежилые помещения. Земля - это основополагающий фактор в любой коммерческой деятельности...

Потребительское кредитование ОАО Банка "Возрождение"

1. Требования к недвижимому имуществу, являющемуся предметом залога. Предметом залога может выступать недвижимое имущество, на приобретение (строительство) которого предоставлялся кредит, или иное жилое помещение...

Проблемные вопросы кредитования под залог

По масштабу использования банковского кредита коммерческими организациями и гражданами в значительной мере можно судить о развитии и стабильности экономики страны. Не секрет, что банки устойчивы, если надежно защищены деньги вкладчиков, т.е...

Расчет стоимости залога при оформлении ипотеки

Согласно законодательству об ипотеке Основные законодательные акты, регулирующие ипотеку в России, а так же законы, связанные с альтернативами ипотеки (ЖНК и кредитными кооперативами)...

Риски залогового обеспечения

Сущность залога заключается в предоставлении кредитору - залогодержателю права на приоритетное (за некоторым исключением, установленным законом) удовлетворение своего требования за счет заложенного имущества. Банковское дело: учеб. Под. Ред. В...

Риски залогового обеспечения

Залог с оставлением предмета залога у залогодержателя может выступать в двух основных формах: * твердый залог; * залог прав...

Формы обеспечения возвратности кредита, сфера их применения

Залог - способ обеспечения обязательства, при котором залогодержатель приобретает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества, преимущественно перед другими кредиторами...